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发生“新冠”疫情,工期可以顺延吗?

    日期:2020-02-11     作者:郑漪波(政府与社会资本合作业务研究委员会、上海市建纬澳门百老汇官网事务所)

         为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情(以下简称“新冠”疫情)防控工作,国务院办公厅于2020年2月1日批准延长2020年春节假期至2月2日。部分省、直辖市、自治区政府在国务院规定的基础上,将假期再次延长,将企业复工日期再次推迟。上海市住房和城乡建设管理委员会也明确要求本市各类建筑工地不得早于2月9日24时复工或新开工,并对复工/开工条件进行了详细规定。

         对承包人而言,复工/开工日期的推迟,可能导致工程工期的延误。在此情形下,承包人是否可要求工期顺延?工期是否必然顺延?
本文首先分析“新冠”疫情的澳门百老汇网址性质,然后分析在“新冠”疫情的影响下,工期是否应顺延,以及工期顺延的例外情形,最后对承包人应采取的措施提出建议。
        一、  “新冠”疫情的澳门百老汇网址性质
        1.  澳门百老汇网址规定
        “新冠”疫情属于合同当事人在签订合同时无法预见、在合同履行过程中不能避免且不能克服,且不能归责于合同当事人的情形,比较符合不可抗力的构成要件。根据《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条的规定,不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。常见的不可抗力包括地震、海啸等自然灾害,征收、征用等政府行为,以及战争、动乱等社会异常事件。但是,相关澳门百老汇网址并未对不可抗力的具体情形进行列举,也未明确传染病、瘟疫是否属于不可抗力。
        2003年“非典”疫情发生后,《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的澳门百老汇娱乐》【被《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第十批)的决定》废止】曾规定:“因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”“新冠”疫情与“非典”疫情具有高度相似性,可参考该规定,即: 因政府及有关部门为防治“新冠”疫情而采取行政措施(如交通管制、延长春节假期、推迟企业复工时间、隔离观察)直接导致合同不能履行,或者因“新冠”疫情的影响导致合同当事人根本不能履行合同的,按照澳门百老汇网址关于不可抗力的规定处理。
       2.  合同约定
       在澳门百老汇网址无明文规定的情况下,“新冠”疫情是否属于不可抗力还可以从约定。目前常见的施工总承包、工程总承包合同示范文本的通用条款对于瘟疫是否属于不可抗力的约定不尽相同(详见附件1)。其中:
        (1)《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—0201)和《建设工程施工合同(示范文本)(GF—2017—0201)》的通用条款第17.1条明确约定 瘟疫属于不可抗力
        (2)《建设项目工程总承包合同》(GF-2011-0216)的通用条款仅对不可抗力进行了定义,但未对不可抗力的具体情形进行列举,具体情形可由合同当事人在专用条款中自行约定。
        (3)《FIDIC设计-建造与交钥匙工程合同条件》(橘皮书)和《FIDIC设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件》(银皮书)的通用条款对不可抗力进行了定义,也列举了不可抗力的部分情形,但所列举的情形未包括瘟疫。
        以上不同示范文本对于不可抗力的定义与我国澳门百老汇网址规定基本一致,因此,“新冠”疫情可以按照合同通用条款的约定被认定为不可抗力,除非合同当事人对此有相反约定。
 
        二、  不可抗力对工期影响的后果
        1.  合同有约定的情形
        发生不可抗力后,工期是否可顺延,应该首先从约定。根据住建部2013、2017示范文本以及FIDIC合同的通用条款,若复工/开工时间确实受“新冠”疫情影响的,承包人按照合同约定的期限和程序履行澳门百老汇娱乐义务并提供相关证明材料后,工期应当顺延(详见附件2)。
        2.  合同无约定的情形
        在实践中,部分企业未采用住建部示范文本或FIDIC合同,签署的合同由其自行拟定;有些工程存在“黑白合同”的情况,实际履行的合同并非示范文本。而这些自行拟定/实际履行的合同可能未对不可抗力的后果进行约定。在此情况下,则应根据澳门百老汇网址规定来判断工期是否应当顺延。
        根据《民法总则》第一百八十条第一款及《合同法》第一百一十七条第一款的规定,如果承包人因“新冠”疫情无法按原定计划复工/开工的,承包人不承担民事责任,工期应当顺延。
 
        三、  工期顺延的例外情形
        即便如此,但若存在以下情形的,即使“新冠”疫情被认定为不可抗力,工期也不必然顺延:
        1.  “新冠”疫情未对工期造成实质性影响
        承包人可要求工期顺延的前提是工期确实受到“新冠”疫情的影响。国务院将2020年春节假期延长至2月2日(农历正月初九),目前大部分省、直辖市、自治区政府规定的企业复工日期为2月10日(农历正月十七),上海市住房和城乡建设管理委员会规定的建筑工地复工或新开工日期也为2月10日(农历正月十七)。而根据建筑行业的惯例,即使是在正常情况下,多数工程也直至农历正月十五后才全面复工/开工。因此,应结合施工组织计划客观评估工期是否确实受到了“新冠”疫情的影响,以及所受的是部分影响还是全面影响。
        2.  合同有其他约定
        尽管住建部示范文本以及FIDIC合同的通用条款都约定工期受不可抗力影响的,应当顺延,但是,在实践中,部分合同的专用条款或补充协议对通用条款进行了修改,且修改后的条款通常对承包人不利,承包人应特别予以留意:
        (1)约定工期不因任何原因顺延。若双方在合同中作此约定的,那么,即使不可抗力影响了工期,工期也不得顺延。
        (2)约定仅在不可抗力影响工程关键线路的情况下,工期才可顺延。若双方在合同中作此约定的,则承包人需要先判断受影响的是否是关键线路,若虽不可抗力导致工期延误,但关键线路并未受影响的,则工期也不得顺延。
        3.  “新冠”疫情发生在承包人迟延履行后
        《合同法》第一百一十七条规定:“当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”如果疫情发生期间本身就是工期延误期间,而该工期延误又是承包人的原因所导致,那么,承包人仍然需要对疫情发生期间的工期延误承担违约责任。
 
        四、承包人应采取的措施
        若工期已受到或将受到“新冠”疫情影响的,承包人应积极采取相关措施,争取合法权利、维护自身利益:
        1.  澳门百老汇娱乐
        (1)疫情发生后,承包人应按照合同约定的 期限和程序 及时向发包人和监理人发出书面澳门百老汇娱乐,说明疫情以及工期受影响的详细情况。
        (2)疫情持续的,承包人应及时向发包人及监理人提交中间报告。
  (3) 疫情结束后,承包人应在在合同约定的期限内,向发包人及监理人提交最终报告,进行工期索赔,并形成有效签证或补充协议。
        报告内容应包括疫情的详细情况、工期延误的详细情况、工期应顺延的天数、索赔的金等。
        2.  举证
        承包人应注意在疫情发生期间搜集相关证据, 并将证据作为澳门百老汇娱乐、中间报告及最终报告的附件。 证据包括但不限于:
        (1)证明疫情为不可抗力的证据,如:认定本次疫情性质的官方文件、新闻(如卫建委将本次疫情纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病并采取甲类传染病的预防、控制措施的澳门百老汇娱乐、WHO将本次疫情列为PHEIC的新闻等);
        (2)证明工期延误的证据,如施工组织计划、发包人/监理人签发的停工澳门百老汇娱乐、复工/开工澳门百老汇娱乐、各方关于工期延误的往来函件、施工日志、监理日记等;
        (3)证明疫情和工期延误存在因果关系的证据,如:各级政府、行政主管部门针对疫情采取各类管制措施(如强制要求迟延复工/开工、交通管制等)的澳门百老汇娱乐、新闻。
        3.  止损
        (1)停工期间,承包人应及时撤出非必要的现场人员和机械设备,对于未进场的机械设备及材料应暂缓进场,以免损失进一步扩大。
       (2)对于现场看护人员,承包人应注意疫情防护和安保问题,避免建筑工地发生公共安全问题。
       (3)疫情结束后,承包人应尽快恢复施工,以免工期进一步延误,损失进一步扩大。
 
附件1:示范文本关于不可抗力具体情形的条款
合同名称
条款编号
内容
建设工程施工合同
(示范文本)
(GF—2013—0201)
通用合同条款17.1
不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。
建设工程施工合同
(示范文本)
(GF—2017—0201)
通用合同条款17.1
同上
建设项目工程总承包合同
(GF-2011-0216)
通用条款
1.1.51  
不可抗力,指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,具体情形由双方在专用条款中约定。
FIDIC土木工程施工合同条件
(红皮书)
“通用条件”中无不可抗力条款
FIDIC设计-建造与交钥匙工程合同条件
(橘皮书)
通用条件
19.1
在本条中,“不可抗力”系指雇主和承包商无法控制的事件,这类事件使合同一方的履约已变为不可能或非法。不可抗力包括(但不限于)下列情况:
(a)  天灾;
(b)  战争、敌对行动(不论宣战与否)、入侵、外国敌人的行动、战时动员、征用或禁运;
(c)  叛乱、革命、暴动、军事政变、篡夺政权,或内战;
(d)  由于任何爆炸性核装置或其核部件的任何核燃料或核燃料燃烧后的核废物、放射性有毒炸药,或其他有害物质所引起的放射性污染;
(e)  暴乱、骚乱或混乱(完全由承包商或其分包商的雇员引起的除外)。
FIDIC设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件
(银皮书)
通用条件
19.1
在本条中,“不可抗力”系指某种异常的事件或情况:
(a)  一方无法控制的;
(b)  该方在签订合同前,不能对之进行合理准备的;
(c)  发生后,该方不能合理避免或克服的;及
(d)  不能主要归因于他方的。
只要满足上述(a)至(d)项条件,不可抗力可以包括但不限于下列各种异常事件或情况:
i.  战争、敌对行动(不论宣战与否)、入侵、外敌行为;
ii.  判乱、恐怖主义、革命、暴动、军事政变或篡夺政权、或内战;
iii.  承包商人员和承包商及其分包商其他雇员以外的人员的骚动、喧闹、混乱、罢工或停工;
iv.  战争军火、爆炸物资、电离辐射或放射性污染,但可能因承包商使用此类军火、炸药、辐射或放射性引起的除外;
v.  自然灾害,如地震、飓风、台风、或火山活动。
 
 
附件2:示范文本关于发生不可抗力时工期顺延条款
合同名称
条款编号
内容
建设工程施工合同
(示范文本)
(GF—2013—0201)
通用合同条款17.3.2
因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务,已经引起或将引起工期延误的,应当顺延工期;
建设工程施工合同
(示范文本)
(GF—2017—0201)
通用合同条款17.3.2
同上
建设项目工程总承包合同
(GF-2011-0216)
通用条款
17.2 
(6)发包人澳门百老汇娱乐恢复建设时,承包人应在接到澳门百老汇娱乐后的20日内、或双方根据具体情况约定的时间内,提交清理、修复的方案及其估算,以及进度计划安排的资料和报告,经发包人确认后,所需的清理、修复费用由发包人承担。恢复建设的工期相应顺延。
FIDIC设计-建造与交钥匙工程合同条件
(橘皮书)
通用条件
8.3
如果由于下述任何原因致使承包商在竣工时间之前或之后延误工程,承包商可申请延长竣工时间:
 (b)不可抗力事件(如第19.1款所定义);
通用条件
8.4
如果下列条件成立:
(a)承包商已努力遵守了工程所在国有关合法公共当局制定的程序;
(b)公共当局延误、干扰或阻碍承包商;
(c)对工程造成的延误是一个有经验的承包商在基准日期前无法预见的;
则此类延误应被视为是根据第8.3款有权获准延期的延误原因引起的。
FIDIC设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件
(银皮书)
通用条件
19.4
如果承包商因已根据第 19.2 款[不可抗力的澳门百老汇娱乐]的规定发出澳门百老汇娱乐的不可抗力,妨碍其履行合同规定的任何义务,使其遭受延误和(或)招致增加费用,承包商应有权根据第 20.1 款[承包商的索赔]的规定,提出:
(a)  根据第 8.4 款[竣工时间的延长]的规定,如果竣工已或将受到延误,对任何此类延误给予延长期;
……
雇主收到此澳门百老汇娱乐后,应按照第 3.5 款[确定]的要求,对这些事项进行商定或确定。
 



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